Justicia transicional: memoria y refundación institucional

«La república, como la queremos, no es el dominio de una raza sobre otra, ni el dominio de una clase sobre otra, ni el predominio de un individuo sobre todos: es el equilibrio del país entero».

José Martí

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Cuando, finalmente, un régimen autoritario termina; cuando una guerra civil concluye; cuando un Estado totalitario colapsa… ¿es acaso el fin de los males sociales? Las visiones simplistas afirman que sí, pero la realidad ha demostrado ser más compleja.

Una sociedad dividida por la violencia o la opresión, no responde a una visión simplista en la que un conjunto de personas «malas» oprimen a las «buenas»; habla de que el solo hecho de que una sociedad nociva haya emergido y sobrevivido durante determinada cantidad de tiempo, indica que se trata de una sociedad donde la enfermedad social ya se encontraba enraizada. En buena medida, es esa misma visión binómica y maniquea —de «buenos y malos», de individuos «correctos vs. individuos incorrectos»— la que sostiene los relatos de violencia que yacen en los fundamentos de las guerras civiles, los regímenes autoritarios y los Estados totalitarios.

Ello sugiere que, para que el fin de una guerra civil no sea solo una pausa; para que un régimen autoritario caiga y no sea sustituido por otro similar; y para que el totalitarismo termine y no se convierta en un simple «rebranding», es preciso que se desarrolle un período intermedio en el cual se planteen y creen las estructuras necesarias para resolver o intentar enfrentar los problemas sociales surgidos antes y durante el período de sociedad fallida y, lo más importante, prevenir que no vuelvan a acontecer.

De este «saneamiento» de las instituciones jurídicas y políticas se nutre lo que llamamos «Derecho Transicional», una rama especializada del derecho que busca responder a las complejas necesidades jurídicas, políticas y sociales de sociedades que transitan desde contextos autoritarios, de conflicto armado o de violaciones masivas de derechos humanos hacia escenarios de paz, democracia y Estado de Derecho. No constituye un sistema cerrado ni codificado, sino un conjunto dinámico e interdisciplinario de principios, normas y prácticas que articulan justicia, verdad, reparación y garantías de no repetición.

En su desarrollo e implementación, el Derecho Transicional se nutre de un entramado normativo que desafía las clasificaciones tradicionales del derecho, apelando tanto a fuentes jurídicas nacionales como internacionales, formales e informales, estatales y no estatales. En este artículo se analizan las fuentes que nutren y legitiman al Derecho Transicional, con especial énfasis en las formales y jurídicas, destacando su carácter plural, evolutivo y contextual.

Fuentes materiales del Derecho Transicional: experiencias históricas fundantes

A diferencia de otros cuerpos normativos consolidados a través de codificaciones o tratados, el Derecho Transicional se ha desarrollado principalmente a partir de experiencias históricas concretas en las que los Estados, sociedades y organismos internacionales han diseñado mecanismos jurídicos específicos para enfrentar pasados traumáticos y reorganizar el orden político sobre nuevas bases de legitimidad. Estas transiciones han servido como fuentes materiales, en tanto generaron precedentes, principios y estructuras que luego se reinterpretaron, adaptaron o incluso formalizaron en instrumentos jurídicos nacionales e internacionales.

a) Las transiciones latinoamericanas tras los regímenes de seguridad nacional

En las décadas de 1980 y 1990, varios países de América Latina iniciaron procesos de transición desde dictaduras militares hacia sistemas democráticos. Estas experiencias —marcadas por la represión, desapariciones forzadas y otras violaciones sistemáticas de derechos humanos— forjaron mecanismos novedosos como las Comisiones de la Verdad (la CONADEP en Argentina, en 1983, fue pionera en documentar violaciones masivas, y sirvió de modelo a procesos posteriores en Chile, Perú, Guatemala y otros países) y los procesos judiciales por crímenes de lesa humanidad.

Dichas transiciones también influenciaron la jurisprudencia internacional sobre la obligación de investigar y sancionar violaciones graves, especialmente a través de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, organismo internacional que ha sido vital en la sistematización, compilación y fomento de estos principios a nivel regional e internacional. En la actualidad, Latinoamérica y la CIDH son de las fuentes más sólidas y completas a consultar sobre Derecho Transicional.

b) Las transiciones post-socialistas en Europa del Este

La caída del bloque soviético, entre 1989 y 1991, dio paso a múltiples procesos de democratización en países que antes formaban parte del Pacto de Varsovia o eran repúblicas soviéticas. Estos procesos pusieron en evidencia otros retos para el Derecho Transicional. Especial relevancia tuvo la llamada «ilustración» (lustration), un conjunto de medidas de depuración institucional adoptadas en Polonia, Checoslovaquia y otros países para excluir de cargos públicos a antiguos funcionarios del régimen comunista; la apertura de archivos de la policía secreta y la construcción de narrativas oficiales sobre el pasado totalitario; los esfuerzos por revertir expropiaciones y devolver bienes a sus antiguos propietarios o herederos.

Estas experiencias, si bien distintas a las latinoamericanas por la menor intensidad de violencia física y la mayor afectación a la sociedad civil en términos de funcionamiento, también contribuyeron a desarrollar principios como la necesidad de garantías de no repetición y el respeto a los derechos civiles y políticos en procesos de transición institucional.

c) Las transiciones africanas y los modelos híbridos de justicia

El continente africano ha sido escenario de transiciones que aportaron modelos únicos al Derecho Transicional. Ello ha ocurrido especialmente en contextos postconflicto, como Sudáfrica y la Comisión de la Verdad y Reconciliación (TRC) tras el fin del apartheid en 1994; Ruanda y los tribunales Gacaca, establecidos posteriormente al genocidio de 1994, cuando ese país recurrió a mecanismos comunitarios tradicionales (complementados por el Tribunal Penal Internacional) para procesar a miles de personas, demostrando la relevancia de mecanismos no convencionales en contextos de justicia masiva; Sierra Leona y el tribunal especial mixto, que representó uno de los primeros modelos de justicia híbrida (nacional e internacional), donde se juzgaron crímenes de guerra con participación directa de actores locales e internacionales.

d) Yugoslavia y el rol de los tribunales internacionales ad hoc

La desintegración violenta de Yugoslavia en la década de los noventa, motivó la creación del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY), que se convirtió en fuente material clave al desarrollar doctrinas sobre crímenes de lesa humanidad, genocidio y responsabilidad individual; establecer precedentes acerca de la responsabilidad de mando y la violación sistemática de derechos humanos en conflictos armados internos; y poner en marcha mecanismos complementarios, como la Comisión de Verdad y Reconciliación en Bosnia y programas de reparación en Kosovo.

La experiencia yugoslava también impulsó el establecimiento de la Corte Penal Internacional (CPI), cuya creación marcó una etapa de institucionalización del Derecho Transicional en el plano internacional.

Fuentes formales del Derecho Transicional

Las fuentes formales del derecho son aquellos mecanismos mediante los que se manifiesta y positiviza el derecho, es decir, las vías por las cuales una norma jurídica adquiere validez y obligatoriedad dentro de un sistema jurídico. En el ámbito del Derecho Transicional, estas fuentes mantienen una estructura formal similar a la del derecho tradicional, pero con mayor apertura a la integración de normas internacionales, soft law y prácticas jurisprudenciales que influyen en su legitimación.

En el marco legal doméstico, las principales fuentes formales del Derecho Transicional son: las reformas constitucionales, leyes especiales de amnistía, normas de justicia transicional, comisiones de la verdad y mecanismos de reparación, que suelen adoptarse como parte del proceso de transición.

Desde el punto de vista jurídico-internacional, son fuentes los tratados internacionales, especialmente los instrumentos de derechos humanos como la Convención contra la Tortura, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional, cuyas normas se incorporan al derecho interno con carácter vinculante.

La jurisprudencia nacional e internacional también constituye una fuente, al incluirse las decisiones de tribunales nacionales, tribunales «ad hoc» (como los de Ruanda o la ex Yugoslavia), y la Corte Penal Internacional (CPI), que orientan la interpretación y aplicación de normas en contextos de transición.

Estas fuentes formales, si bien tradicionales en su configuración, cobran nuevas dimensiones en el marco del Derecho Transicional cuando se integran con normas provenientes de distintos niveles normativos y diferente grado de obligatoriedad; a su vez, se van sistematizando y perfeccionando a través de la doctrina y los criterios de expertos autorizados a nivel regional e internacional.

El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas incluye, desde 2011, la figura del Relator Especial sobre la verdad, la justicia y la reparación. Se trata de un experto que vela por la actualización y aplicación de los principios internacionales relativos a la justicia transicional.

En el informe del Secretario General, presentado ante el Consejo de Seguridad en 2004 y titulado: «El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflicto» (S/2004/616), se define la justicia de transición como aquella que comprende «toda la gama de procesos y mecanismos relacionados con el intento de una sociedad de asumir el legado de violaciones y abusos pasados a gran escala para garantizar la rendición de cuentas, hacer justicia y lograr la reconciliación».

Como se aprecia, la transición está fuertemente arraigada a la justicia y los conflictos, pues se entiende que su objetivo es transformar regímenes sostenidos por la opresión de grupos humanos, países en guerra civil o ambas situaciones.

Los principios rectores de la justicia transicional fueron sistematizados por primera vez a nivel internacional en el Informe «La cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad)», elaborado por Louis Joinet en 1997 para la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de la ONU. Tales principios se resumen en estos cuatro derechos: a la verdad, a la justicia, a la reparación, y a garantías de no repetición.

Tras aprobarse, el 16 de diciembre 2005, los «Principios y directrices básicos sobre el  derecho de las víctimas  de las violaciones  manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer  recursos y obtener  reparaciones», a los pilares mencionados se agregaron: la preservación de la memoria histórica, la participación de las víctimas y la sociedad civil, y el enfoque diferencial. No obstante, sin dejar de tener en cuenta los aportes, en la actualidad los estudios insisten en que puntos como los de enfoques diferenciados, memoria histórica y participación de la ciudadanía, pueden ser subsumidos en los anteriores.

a) La búsqueda de la verdad:

Ello refiere al componente de investigación y esclarecimiento de violaciones de derechos humanos y, por tanto, al esclarecimiento e identificación de las víctimas. En tal sentido, uno de los organismos que se ha convertido en canónico en un proceso de transición son las llamadas «Comisiones de la Verdad», organismos de la sociedad civil que tienen su asiento en las prácticas latinoamericanas de aquellas sociedades que sufrieron los llamados «regímenes de seguridad nacional».

Tales comisiones buscan identificar y localizar a las víctimas y esclarecer responsabilidades. Emanan generalmente de asociaciones informales de víctimas y activistas, pero, para el desempeño óptimo de su labor, deben contar con el respaldo institucional del Estado y las leyes, y además, operar como órganos auxiliares del aparato de justicia.

b) Derecho a la justicia:

Este pilar implica la obligación del Estado de investigar las denuncias y violaciones de derechos humanos. Las víctimas tienen derecho a que los responsables sean procesados legalmente.

Si bien en numerosos procesos de transición y resolución de conflictos se promulgan amnistías para quienes han cometido crímenes y violaciones graves de derechos humanos, estas no son plenamente aceptadas por la totalidad de los analistas. Las amnistías suelen ser empleadas por Estados en proceso de transición para exculpar a sus agentes antes de ceder el poder. Ejemplo de ello son la Ley de Obediencia Debida de 1987, en Argentina, y la Ley de Amnistía de 1978, en Chile, ambas destinadas a exonerar a criminales.

No obstante, en el ámbito internacional, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles y deben ser perseguidos. Aunque en algunos casos los sistemas judiciales internos no priorizan la protección de los derechos humanos, organismos e instituciones como el Consejo de Derechos Humanos de la ONU y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han intervenido para combatir la impunidad, como ocurrió frente a la Amnistía de Pinochet en Chile.

c) Derecho a la reparación:

La búsqueda de la verdad es complementaria a la justicia y esta, a su vez, lo es junto con el primer pilar. Dicho principio se enfoca en que una verdadera justicia transicional es, además, restitutiva. Su objetivo no es meramente castigar a los violadores de derechos humanos, sino lograr el resarcimiento jurídico y moral de las víctimas. Uno de los efectos de que no se repare a la víctima, más allá del enfoque ético, es su efecto antropológico: no reconocer a las víctimas es apartarlas y contribuir a la «castración» y «supresión» de la sociedad civil. 

Ello contribuye a perpetuar los efectos nocivos de períodos de violencia y represión en una sociedad, y disminuye el empoderamiento y participación de la sociedad civil en su reconstrucción. Es en ese punto donde la reconstrucción de la memoria histórica puede hacer una gran contribución.

d) Garantías de no repetición:

Este pilar mide la durabilidad de la «nueva sociedad» y la propia calidad o carácter genuino de una transición. Las garantías de no repetición son las que a nivel estructural requieren de medidas y respuestas más complejas. Implican reformas legales y administrativas que supongan la «depuración» de los organismos del Estado comprometidos. Incluye, tanto la formación de nuevo personal como la rehabilitación de otros; así como la separación, temporal o definitiva, de aquellos individuos o cuerpos que, si bien no necesariamente son hallados culpables por comisiones de la verdad y/o la justicia, sí mostraron complicidad o cooperación con un orden social o procedimiento que coadyuvó a las violaciones de derechos humanos.

Cada uno de estos pilares junto con los otros tres －memoria histórica, participación de la sociedad civil y enfoque diferencial— son interdependientes y complementarios. En la práctica, una transición será o no exitosa en la medida en que se apliquen, con más o menos amplitud, cada uno de ellos. La reconciliación entre los elementos de la sociedad será imposible siempre que no hayan sanado las heridas generadas.

Por desgracia, la sociedad cubana, aislada física y espiritualmente del curso del mundo por más de sesenta años, suele entender la transición tomando como referencia los hechos posteriores a 1959: eso es lo contrario a una transición. En este sentido, si no bebemos de las experiencias y saberes internacionales, no sabremos ni reconocer ni conducir un fenómeno semejante a buen término.

Las fallas en la aplicación de la justicia transicional, a la larga o a la corta, terminarán afectando el resultado final y comprometiendo el objetivo máximo de una transición: (re) construir una sociedad sobre los principios de paz, justicia y seguridad.

¿Una transición a la cubana?

En la sociedad civil cubana, los conceptos de «derrocamiento» y «transición» suelen usarse como sinónimos, aunque en realidad difieren profundamente. Mientras algunos sectores abogan por una transición política estructurada, otros insisten en la idea de derrocar al régimen y restaurar la Constitución de 1940. Estas visiones reduccionistas ignoran la naturaleza totalitaria del sistema cubano, que va más allá de una simple dictadura, habiéndose consolidado durante décadas en todos los ámbitos de la vida y el pensamiento social. No basta con cambiar figuras visibles, como Díaz-Canel o Manuel Marrero Cruz, para desmantelar el régimen: el poder real es sistémico, profundamente arraigado y protegido por estructuras legales, militares y burocráticas.

Pensar que la solución al problema cubano pasa únicamente por un «derrocamiento» es ignorar la complejidad del totalitarismo. Este fue instaurado mediante largos procesos de ingeniería social y no puede revertirse de manera instantánea ni simbólica. La simple sustitución de líderes o la proclamación de una nueva Constitución, sin reformas estructurales reales, podría provocar no una transición democrática, sino la desintegración del Estado. Es indispensable construir una nueva arquitectura político-institucional sobre bases sólidas, aprendiendo de experiencias comparadas, como las transiciones en Europa del Este u otros países post-autoritarios, y evitando la tentación de la originalidad improvisada.

La transición debe ser entendida desde una perspectiva socio-histórica y jurídica. Es un proceso de cambio que se inicia con la erosión de los componentes autoritarios y el surgimiento de un conflicto entre actores con distintas visiones de Estado. Bajo esta óptica, no es necesario reinventar el Derecho Transicional, sino adaptar principios y mecanismos ya establecidos en contextos similares. El enfoque legal propuesto en este artículo apunta precisamente a aprovechar ese acervo normativo para guiar una transición cubana legítima, sostenible y democrática.

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Imagen principal: Sasha Durán / CXC.